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《反不正当竞争法》部门法属性之探析
发布者:  发布时间:2011-3-24  点击次数:1213 返回
 

戴东风 耿巍 吴玉平
                                                 
内容提要
2008年2月,中华人民共和国国务院新闻办公室公布的《中国的法治建设》白皮书把《中华人民共和国反不正当竞争法》列入民、商法律部门。《中华人民共和国反不正当竞争法》的部门法属性应该如何确定?本文从社会实际出发,结合法理,进行辩证分析,以求获得一个明确的结论。
关键词
法律体系   经济法   民商法   公法   私法
                                                   

2010年,是建成中国特色的社会主义法律体系的目标年。随着我国社会主义法律体系的基本形成,《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称<竞争法>)的部门法属性问题,也日益突出地显露出来。
2008年2月,中华人民共和国国务院新闻办公室公布的《中国的法治建设》白皮书宣布:“经过多年的不懈努力,以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成”,“当代中国的法律体系,部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学,主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。”①
白皮书把我国现有的229件法律划分为七个部门,即宪法及宪法相关法,民法商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法。《竞争法》被列入民商法律部门。
在以前的学术研究中,多数学者都把《竞争法》作为经济法的一个组成部分,笔者亦有同样的认识。笔者认为,《竞争法》不应该属于民商法律部门,而应该属于经济法律部门,辩证如下。
一、《竞争法》的公法属性决定了它不应该属于民商法律部门
1993年颁布实施的《竞争法》以“保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”(第一条)为目的,规定“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件”,“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”(第三条)。
《竞争法》把“对不正当竞争行为进行监督检查”的权力授予了工商行政管理部门,而工商行政管理部门也把《竞争法》作为自己工作中的法律依据。1995年9月6日,国家工商行政管理局颁布《关于进一步贯彻实施<反不正当竞争法>的若干意见》要求“各级工商行政管理机关要继续转变观念,充分认识到《反不正当竞争法》不仅是市场经济的基本法律,同时也是工商行政管理机关履行市场监督管理和行政执法职能的重要法律依据之一。”1996年11月15日,国家工商行政管理局发布第60号令,做出《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,“根据<中华人民共和国反不正当竞争法>的有关规定,制定本规定”(第一条)。
由此可见,《竞争法》具有明显的市场管理法性质。
在由马洪主编,刘国光、吴敬琏等学者参加撰著的《什么是社会主义市场经济》一书中,以“两种不同的调节机制”来区分民商法和经济法:对于在建立和维护社会主义市场竞争秩序中,有两种不同的调节机制。一种是市场主体的自我调节机制,一种是社会整体调节机制。而这两种调节机制,都需要借助一定的法律规范。其中,市场主体的自我调节机制,主要借助民法、商法来实现。同时,还需要领先经济法建立的社会整体调节机制。这是由于任何一个市场主体都有其独立的经济利益。出于营利的动机,它们有时也会走向民法、商法所维护的社会主义市场秩序的反面。其中,不正当竞争、垄断、损害消费者利益和危害宏观管理,就属于这种行为。它们滥用民法中的“自由”原则,违背诚实信用的要求,从而使社会主义市场经济秩序受到侵害,广大市场主体的竞争自由受到损害。在这种情况下,如果仍由市场主体自我调节,是很难奏效的。为了维护市场的统一性和公正性,为了实现科学而有效的宏观调控,对于上述违法行为的实施者,必须限制其剥夺他人竞争自由和损害他人利益的那些“自由”。而完成这一任务,必须突出社会公共管理的地位和作用,即由国家代表全社会,惩治破坏市场经济秩序的各种违法行为,这就是社会整体调节。与此相适应,就是采用经济法这种法律形式。经济法不同于民法、商法和财政法。如果说,民法、商法主要是保护民事关系当事人(包括经营主体)自身的合法权益,财政法主要是保护国家利益,那么经济法则主要是维护社会公共利益。因此,它在市场经济法律体系中具有不可替代的重要地位和作用。②
民商法规定的是市场主体的自我调节机制,基于市场主体的地位平等和意思自治,是市场主体的“自治法”,属于私法。《竞争法》是市场管理法,属于公法。《竞争法》的公法属性决定了它不应该属于民商法律部门。
二、《竞争法》的市场管理法内容决定了它不应该属于民商法律部门
《竞争法》共五章三十三条,以“鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”为目的,对不正当竞争行为的认定,不正当竞争行为的监督检查,不正当竞争行为的法律责任,分别做出了规定。
反商业贿赂是中央部署的专项工作,《竞争法》,以及由国家工商管理局依据《竞争法》制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是办理商业贿赂行政案件过程中适用的主要法律、法规。《竞争法》中关于商业贿赂的规定,是司法实践中认定商业贿赂、处罚商业贿赂的主要根据。在反商业贿赂专项工作中,工商管理机关履行行政职责,处理商业贿赂行政案件,主要依据《竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,几乎所有的商业贿赂行政案件都是以《竞争法》为依据进行处理的。在一些因不服工商管理机关行政处罚而提起行政诉讼的商业贿赂案件中,审判机关判断工商管理机关的行政处罚是否合法,主要依据的也是《竞争法》。
例如,2005年10月,浙江省瑞安市工商局根据群众举报,经调查发现,该市珍味酒店在某啤酒商推销啤酒过程中,先后于2004年12月和2005年3月份分别以“专项费”、“进场费”名义收受供应商各2.9万元。2006年4月,瑞安市工商局认定,珍味酒店在商品购销过程中收受酒水供应商贿赂的行为构成行政违法,依据《竞争法》做出处罚决定,没收其违法所得5.8万元,罚款1.7万元。
珍味酒店不服,于2006年9月向瑞安市法院提起行政诉讼,要求判令瑞安市工商局撤销对其行政处罚的决定。瑞安市法院经审理认为,珍味酒店收受商业贿赂5.8万元事实清楚,证据充分,工商行政机关的行政处罚程序合法,适用法律正确,判决维持工商局的行政处罚决定。
珍味酒店不服一审判决,向温州市中级法院提起上诉。
温州市中级法院终审认为,涉案的啤酒供应商为了销售商品,向珍味酒店支付正常价款以外的款项,符合《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定的商业贿赂的构成要件,遂驳回上诉,维持原判。③
在厦门酒案中,吉马酒业于2002年12月至2004年2月间,在销售“华夏长城”葡萄酒中,以“专场费”、“赞助费”的名义,向厦门7家娱乐公司、餐厅支付现金或实物,从而取得在长城系列葡萄酒中的独家销售权,排斥了“烟台长城”和“沙城长城”葡萄酒。厦门市工商局经调查后认为,吉马酒业利用现金、实物等使对方受益的手段进行贿赂以销售商品,已构成不正当竞争行为,依据《竞争法》,决定“责令当事人改正,并处罚款人民币15万元”。省工商局维持厦门市工商局的处罚决定。吉马酒业不服,向法院提起行政诉讼。思明区法院一审判决 “吉马酒业”的“买场”行为构成商业贿赂。
   吉马酒业不服一审判决,上诉至厦门市中院。厦门市中院经审理认为:1)赞助的费用是“专场费用”,排挤了竞争对手,但支付的这些费用都体现在账册里,不存在暗中支付或以隐蔽方式给付费用(<竞争法>第八条),因此不是商业贿赂行为;2)对于酒楼或超市等相关部门因经营投入而向销售商收取一定的费用,或经销商为促销其商品而向酒楼或超市等相关部门支付一定的钱、物的行为,在目前法律法规未明确规定为违法前,不宜简单地将这种行为认定为商业贿赂行为。基于前述理由,厦门市中院于2005年11月1日做出如下终审判决,厦门吉马酒业有限公司(简称吉马酒业)在销售“华夏长城” 葡萄酒中,以“专场费”、“赞助费”名义取得独家销售权,不属商业贿赂。④这个案例的判决,主要依据的也是《竞争法》。
《竞争法》在司法实践中的“社会公共管理”作用表明,它不应该属于民商法律部门。
三、《竞争法》应该归属于经济法
经济法的诞生,是在第一次世界大战后,为了稳定社会经济秩序,西方各国政府实行积极干预经济的政策,于是出现了一系列新的与国家干预经济相适应的法律、法规,包括解决经济危机的法律措施、反对垄断后保护弱者的法律措施。对此,德国学者首先称其为经济法。⑤
马洪等学者对于经济法是这样定义的:“经济法是以调整社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总称。它调整的范围,一是因市场管理而产生的经济管理关系;二是因宏观调控而产生的经济管理关系。它的主要内容是:经济组织法、市场管理法(包括反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品责任法等)、宏观调控法(包括预算法、银行法、物价法、税法、投资法、计划法、标准法、审计法、会计法、统计法等)。经济法同民法、商法一样,都是社会主义市场经济法律体系中最基本的法律规范。”⑥
费安玲主编的《知识产权法教程》则认为“现代意义的经济法,是围绕竞争法建立和发展起来的”。⑦
种明钊主编的《竞争法》认为,现代意义上的经济法本质上就是竞争法,至少可以说,经济法就是以竞争法为核心而发展起来的法律规范。⑧
范键主编的《商法》认为,“狭义上的经济法是以反不正当竞争法、反垄断法、国家宏观调控法、国家参与法为中心,体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称”,“经济法是伴随现代经济发达,需要借助于国家手段对经济活动予以干预,为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门”。⑨
归纳以上各位专家学者的论述,观点,我们可以得到以下结论:
1、经济法是一个独立的、新生的法律部门。
2、经济法属于经济管理法,具有公法的性质。
3、经济法是调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总称。
4、经济法在市场经济法律体系中具有不可替代的重要地位和作用。
5、反不正当竞争法是经济法的一个重要组成部分。
经济法的公法属性和它作为“以调整社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范”的地位,决定了《竞争法》应该归属于经济法。
对全部国家法律进行现代化的体系性改造,不但是新中国建国以来规模最大、时间最长和投入立法资源最多的一次法律制度体系化建设,在世界现代法制史上也是罕见的。它反映了国家在立法资源方面的动员和聚集能力,但是同时也考验着国家立法机构对社会需求的法律反映能力和对法律规范的系统整合能力。
法律部门的划分远比法律范围问题复杂。如果撇开划分为七个法律部门是否适宜问题,仅就现有七个部门的相互关系来说,目前最明显的矛盾发生在经济法、行政法和民商法之间。这一领域是现代法律发展最活跃和最复杂的领域,是我国改革发展实践最需要做出法律回应的领域,当然也是法律部门划分最困难的地方。⑩
当代中国法律体系的基本特征和要求是,“部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学”,把《竞争法》列入民商法律部门,违背了上述要求,建议有关部门及时给予调整。
注释
①参见2008年2月29日《法制日报》
②马洪主编,《什么是社会主义市场经济》,中国发展出版社,1993年10月第一版,第258页。
③参见《中华工商报》,2007年4月7日第三版。
④参见厦视在线2005-11-2。
⑤赵旭东主编,《公司法》,高等教育出版社,2003年8月第一版,第44页。
⑥马洪主编,《什么是社会主义市场经济》,中国发展出版社,1993年10月第一版,第257页。
⑦费安玲主编《知识产权法教程》,知识产权出版社,2003年7月第一版,第267页。
⑧种明钊主编,《竞争法》,法律出版社1997年版,第48页。
⑨范键主编,《商法》,高等教育出版社,2002年8月第
二版,第17页至18页。
⑩参见于安文章:《法律体系化趋向判断》,《瞭望》2010年3月。


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