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农村承包经营土地流转法律问题研究
发布者:  发布时间:2017-5-23  点击次数:1211 返回
 

农村承包经营土地流转

法律问题研究

 

导言:

随着我国社会主义市场经济体制的确立,如何搞活农村经济,最大限度发挥土地的生产效能,改善八亿农民的生存状态,已经成为当前经济发展中的重要课题。2002年颁布的《农村土地承包法》规定农村土地可以自由流转,适应了当前农业市场化、国际化的整体发展趋势,对上述重要课题进行了解答。但是由于我国土地流转制度出现较晚,不同法律、法规关于土地流转的规定存在诸多矛盾之处,导致当前农村土地流转市场化进程中出现了许多问题及法律冲突。本文试图通过对农村承包土地流转法律问题的研究,为困扰土地流转市场化的诸多问题寻求妥善的解决方案,从而为我国经济发展以及和谐社会建设提供有益帮助。

本文采取实证分析和比较分析的方法进行研究,文章共分为:承包土地流转制度的推动因素、当前承包土地流转方式及特点、承包土地流转过程中存在的主要问题、完善承包土地流转制度的对策和建议、承包土地流转法律冲突及其解决五个部分。

  1. 承包土地流转制度的推动因素

    在经济社会当中,一种新型经济制度的出现,除了领导阶级主观意志表达因素之外,更深层次的原因在于经济基础的客观推动。作为一种新生的经济制度,土地流转制度的产生也不例外。随着我国经济体制的变迁,土地流转制度也经历了从禁止到限制再到完全开放的发展阶段。进入新世纪后,当计划经济为市场经济所取代,农村土地由集体所有到实行承包经营之后,适应市场经济发展需求的农村土地流转制度也就具备了产生基础,笔者认为推动土地流转制度确立的主要因素有:

    一是逐渐成熟的土地流转制度有力地推动了农村的土地流转。农业经营制度、尤其是家庭联产承包责任制的调整与完善,客观上有助于土地流转机制的建立。尽管目前农村的家庭联产承包责任制形式仍未解决农民对土地的产权关系问题。然而第二轮土地承包经营期的延长克服了原来在农村土地制度上“三年一小调,五年一大调“的不稳定局面,使农户获得了长期稳定的、有法律保障的土地承包权与土地使用权。这样,一部分不愿直接经营土地的农户就可放心大胆地流转自己承包土地的使用权;与此同时,那些愿意经营土地的农户则可大胆地投资农业和实现农业的专业化、规模化经营目标。可见,农业经营制度,尤其是家庭联产承包责任制的完善,应是推动农村土地流转较快发展的一个重要原因。

    二是农业与农村经济的快速发展,在为农业生产区域规模化经营提供了现实可能性的同时,也为农村土地流转的有序进行创造了条件。改革开放以来,农业与农村经济的发展突出表现在三个方面:一是农产品供给由长期短缺变成了总量基本平衡且丰年有余。而这一变化既有助于农业生产与经营方式的变化和推进我国农业由传统农业向现代农业、由粗放式经营向集约经营、由资源掠夺性开发向可持续性发展方向转变,而且随着农产品供需状况变化所引起的国家对农业生产经营政策环境的放松,也促使农户在比较利益的驱动下,积极调整对土地的依赖关系,并最终有助于农村的土地流转。二是农业部门劳动力结构的巨大变化。这种变化又突出地表现在两个方面:一方面是以1992年为转折点,农业部门就业的劳动力的绝对量开始持续减少;另一方面是从1992年开始农业部门就业的劳动力数量占全社会劳动力的比例即已下降到了50%以下,这也就说明,自此后,非农业已取代农业而占据了全国就业的主体地位。三是第二、三产业的飞速发展。改革开放以来,随着社会经济的不断发展以及比较利益机制的驱动,我国的二、三产业得到了飞速发展,部分地区、尤其是沿海发达地区的二、三产业已成为农村的主导产业;一些传统农业产区,尽管农业依然是农民收入的主要来源,但因比较利益过低,农民们倾向于弃耕抛荒而转向二、三产业经营与谋生。二、三产业的发展,既减轻了土地的承载压力,当然也有助于农村的土地流转。

    三是大量资本进入农业生产与经营领域,在加大了农村土地流转外在压力的同时,也有力地推动了农村的土地流转。近年来,在比较利益机制的推动下,大量的二、三产业资本开始涌入农业的生产经营领域,由此又必然会造成对土地及其土地使用权需求量与需求热情的上升。鉴于大量资本进入农业领域后,其对生产经营模式有着自己的特别要求,因而不打破传统的土地分散经营的模式,其在农业领域中的资金投入根本是无法获得预期目标的。因此,切实发挥市场对资源配置的基础性作用,把土地使用权这一基本生产要素推向市场并在其基础上推进农村的土地流转便有了极为重要的现实意义。

    四是农户对农村土地流转的推动。在完全竞争的市场经济条件下,作为利己的和理性的经济人,农户日常的选择与决策过程也如同一个企业,其始终是以预期成本与预期收益的比较作为基础的。当一些农户发现,在有限的土地上投入人力、物力,所获非常微薄,于是就产生了转让土地,从事其他产业的想法;反之,另外一些农户发现,现有人力、物力条件下,如果经营更多土地,可以获得很高收益,于是就萌生了转入土地,扩大经营的打算。因此,在转出需求和转入需求的双重推动下,土地流转的出现也就具备了现实的可能。

    五是农村集体组织对土地流转的推动。农村集体组织之所以倾向于对农村的土地流转持肯定和支持的态度,原因主要集中在两个方面:一方面是集体组织性质的使然。从表面上看,集体的行为及决策选择好像是少数的几个村干部意志的体现,但实际上却是集体中各个体成员理性选择的结果。当集体中部分、尤其是多数成员有了土地流转的动机、愿望乃至是行为后,在市场选择的基础上,为了取得村集体的制度保障,他们就会选择向集体领导层施加压力;同样,集体领导人也会依据其成本与收益间的对比情况来进行选择。另一方面村集体组织作为理性经济人的取向选择。作为理性的经济人,集体组织在决策过程中则重于考虑二大目标:一是完成各级政府的相关任务,二是促进集体经济与社区的发展。由于土地的流转、集中、再发包,可以更好地完成上级政府指派的各项任务、壮大集体经济实力以及促进社区发展,因此,一般说来,村集体对土地流转基本上是持肯定与支持的态度的。事实上,由于土地流转在实践中有助于实现农业增产与农民增收、有助于土地资源的合理配置与高效使用,再加上大多数农民又都有促进土地流转的强烈愿望,因此,除村集体组织对土地流转基本持肯定与支持的态度外,各级政府也出台了相应的政策措施来推动、促进和完善了农村的土地流转工作。

    六是从事农业产业化经营的相关企业组织对农村土地流转的推动。作为一个弱质产业,传统上人们一直认为,农业生产投资大、见效慢、收益低,因而只适合分散式的小规模经营与动作。其实不然。现实中,只要我们加大对生产经营中的科技投入、合理进行经营方式创新、积极提倡产业化经营的路子,那么,农业的发展前景与利润空间应当是十分诱人的。据测算,如果粮食与经济作物结合,则效益是种粮食的2倍;若种蔬菜,其效益则是粮食的5倍,进行水产养殖与花卉种植则为7倍;若再辅以大面积的种植方式则效果更佳。近年来,大量社会资金涌入农业生产经营领域就是一个很好的说明。同样,社会资金的大量涌入,也必然要求突破原来的那种分散、小规模经营的模式,并转而进入产业化与规模化经营的模式;而这种经营方式的转变要求实现农村土地的流转,因为只有土地能允许自由流转,农业生产产业化与规模化经营的路子才有可能走得下去。更何况,进入农业生产经营领域的大资金的拥有者,由于其能出得起较高的租金,因而又易于诱使农户进行土地流转。

    二、当前承包土地流转方式及特点

    (一)当前土地流转的形式。根据《农村土地承包法》和《物权法》的相关规定,土地承包经营权的流转分为通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权流转两种情形。(参见《农村土地承包法》第32条、第44条,《物权法》第128条、第134条)二者流转的主体和流转的客体范围有所不同,前者流转的主体只能是集体经济组织内部成员,流转的客体范围主要是耕地、林地、草地,而后者流转的主体并不局限于农村集体经济组织内部成员,流转的客体范围主要是不宜采用联产承包方式的荒地、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。前者的流转方式包括转包、出租、互换和转让,而后者则包括转让、出租、入股和抵押。另外《农村土地承包法》第31条第2款规定对林地承包可以继承,因此当前我国农村集体土地的承包经营权流转方式主要有七种:转包、出租、互换、转让、抵押、入股和继承。

    转包是指土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。在通常情况下,受转包人要向转包人即土地承包经营权人支付转包费。

    出租是指土地承包经营权人作为出租人,将自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分租赁给他人从事农业生产经营,并收取租金的行为。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同,双方享有的权利和承担的义务不变。

    互换是指承包人之间为方便耕种或者各自需要,对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换从表面上看是地块的交换,但从性质上看,是由交换承包土地引起的权利本身的交换。权利交换后,原有的发包人与承包人的关系,变为发包人与互换的承包人的关系,互换后的土地承包经营权人要履行互换后地块原来负担的义务。土地承包经营权的互换只能在同一集体经济组织内部进行。

    转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包人与发包人在该土地上的承包关系即行终止。土地承包经营权受让对象可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的农户。

    关于抵押,《农村土地承包法》只允许通过招标、拍卖、公开协商等市场化方式取得的“四荒”土地承包经营权可以进行抵押,即抵押流转方式不适用于以家庭承包方式取得的土地承包经营权。这样,土地承包经营权抵押的定义概括为:债务人或者第三人以担保债务清偿为目的,在不转移占有的情况下,将以招标、拍卖或者公开协商方式取得的“四荒”土地承包经营权作为债务清偿担保的行为。当债务人不能清偿到期债务时债权人通过拍卖、变卖等方式实现抵押权,则会发生土地承包经营权流转的法律后果。

    《农村土地承包法》规定的入股流转方式有两种:第一种是指该法第42条规定的入股方式,即“承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产”。该入股流转方式仅指以家庭承包方式取得承包经营权的承包方之间,各自将承包经营权以相互入股的形式组织在一起,从事农业合作生产,而不是将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的工商企业和公司,或者将土地承包经营权作为投资成立新的农业经营公司。第二种是该法第49条中提到的入股流转方式,即通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等农村土地的承包经营权,承包人可以将其量化为股份,投入到从事农业生产的公司或者作为投资成立农业经营公司,以股份作为赚取经营回报的投资。对第一种方式的入股,由于并不将土地承包经营权作为投资成立新的公司或作为已成立公司的股份,因而不存在公司破产后,农户可能失去承包经营的土地问题,故该种入股方式可以适用于以家庭承包方式取得的承包经营权。而第二种入股方式适用于以市场化方式取得的“四荒”土地的承包经营权,即使入股后公司破产,也不至于使农民失去赖以维持基本生存的土地。

    因继承而发生的土地承包经营权的流转仅限于两种情况:其一是《农村土地承包法》第31条第2款规定的林地承包经营权的继承;其二是指根据该法第50条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权,承包人死亡的,其继承人可以继承承包,即继承人可以通过继承取得剩余承包期内的土地承包经营权。但对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承问题,该法未作规定。

    (二)当前土地流转市场的现状和特点。由于我国农村土地流转制度出现的时间短,虽然土地流转市场已经逐步形成,但是发育比较缓慢,目前仍处于初级阶段,具体表现在以下几个方面:

    一是土地流转市场初步形成,但是发育迟缓。2008年中国农村土地流转市场调查表明,有64%的农户没有进行过土地流转。转包或者转让过耕地的农户中只转让家中部分土地,有37%的农户转让家里所有土地。在被调查的所有农户耕地中只有12%的耕地参与流转。并且在流转中几乎有一半的流转不能被视为市场交易,因为他们多是同村亲戚间随意的口头流转,不用支付租金。总之,当前农村土地流转市场还处于比较初级的阶段。

    二是土地交易价格并未明晰化。参照上述调查数据,在转出的土地当中,60%以上发生在同村亲戚或者村民之间,而且,其中半数以上未收取任何报酬,即使收取报酬也显著低于外村人的用地价格,且多为粮食补偿。

    三是土地流转形式不规范。调查表明,50%左右的农户转出土地没有约定期限,80%以上的农户转出土地没有签订书面合同,上述不规范现象使农村土地流转纠纷增多,市场不稳定。

  2. 承包土地流转过程中存在的主要问题

    通过分析当前土地流转市场的现状,可以发现当前土地流转过程中存在诸多问题,主要表现在:

    一是土地流转机制不健全。市场机制、价格机制、社会保障制度等配套联动机制不健全。目前,我国的土地流转缺乏完整的价格体系,在历史上又没有可供参考的价格,一些地方因缺乏土地市场,导致土地流转没有完全展开,交易量小,流转价格低。就社会保障而言,我国农村的社会保障体系尚未形成,而进城打工的农民也由于很难取得城市户口而被排除在城市的社会保障之外,这使得农民把土地看得十分重要,仍然把承包土地看成“活命田”,宁可粗放经营、撂荒弃耕也不愿将土地出让出去,阻碍了土地流转。

    二是土地流转缺乏正确的引导和规范性文件规定,村组织未充分发挥职能作用。农村多数农户间的土地流转都是自发的,缺乏正确的引导,导致流转无序。加之农村土地流转缺乏规范性文件规定,乡镇人民政府和村社合作经济组织对土地流转难于插手也无法正确引导,不能发挥应有的管理职能。

    三是农村土地流转形式及合同不规范,合同兑现难。当前,农村土地流转的合同多种多样,有书面的,也有口头的,有的什么也没有。有的即使有书面的合同,但合同也不够规范。有关合同的条款(权利、义务)标的也不够明确,加之农民的合同契约意识和法制观念不强,当市场价格或其他因素发生变化时,合同不到期就收回,致使承包合同违约和纠纷多,兑现率低。

    四是实际操作过程中的一些不规范行为,也严重制约了农户进行土地流转的积极性。这种情况主要体现在以下两个方面:1、农户的利益没有得到足够重视,有时甚至还会受到严重侵害。例如:在土地出租情况下,由于一般是由乡村干部与相关企业直接谈判,因此很少能真正考虑和涉及农户的利益。不仅农户应得的租地补助少,许多情况也不能拿足,甚至是几乎拿不到应得的租地补助。2、农户在土地流转中的主体地位没有得到真正体现。由于现有的农业法等法律政策规定,农户要进行土地流转时,必须要经“发包方同意”,由于农户在农村权力架构体系中的弱势地位,因而农村土地被随时调整的可能性较大,农户在土地流转中的主体地位始终没有得到体现。

    五是现实中交易成本过高的局面存在也容易扼杀农户土地流转的积极性。交易成本是指进行交易所涵盖的搜寻、谈判、实施与监督成本。我国农户进行土地流转交易过程中由于土地承包经营期和土地政策的不确定性,因而对进行交易存在顾虑,另外由于在搜寻交易对象、展开谈判以及进行大规模生产过程中都需要付出高投入,这样就使土地交易成本明显上升,交易积极性下降。

    四、完善承包土地流转制度的对策和建议

    针对上述情况我们究竟应该采取哪些措施呢?笔者认为应从如下几个方面着手:

    一是从制度建设着手,创建一项适应土地流转市场化的法律制度。制度决定行为的规范程度,然而在现行土地承包经营权法律制度的框架内,创建真正的土地流转市场化法律制度是不现实的。因为民以食为天,民以地为本,家庭联产承包经营制是以土地使用权作为农民生存保障的基础,只有使土地使用权不再作为农民赖以生存的保障,创新一项能够自由流动农村土地的权利类型,才能推动土地流转市场化进程。具体来说要做好如下几项工作:1、拟制一项在法律上能够自由流动可供市场交易的土地权利;2、统一使用市场化的土地计量标准;3、建立科学的农用地分级价格评价体系;4、建立统一的土地权利登记和管理制度。

    二是完善农村土地使用权市场。只有完善土地使用的政策法规,规范土地使用权市场,才能为承包地使用权的永久性流转提供载体,确保农民土地所有权,稳定承包权,搞活使用权。建立土地流转机制,是完善土地使用权市场的前提,应依法对之加强规范和管理。当前界定土地产权最重要的是让农民对土地拥有物权,可以用土地进行抵押,对土地进行投资,要把农民承包地使用权变成一种准商品,在土地流转市场上流动。

    三是培育土地流转市场的中介组织。培育中介组织对于土地流转非常必要,各种类型的农村经济合作组织可以牵线搭桥,打破农地流转过程中存在的双边垄断关系,即土地转让者找不到土地受让者,土地受让者又找不到土地转让者。中介组织不仅可以帮助外出务工经商的农民或者农转非的农户流转出自己的土地,还可以解决信息不对称问题,降低农户土地流转的成本。

    四是集中使用农业补贴。在执行中应当注意用法律形式对有关土地转让的期限、变更条件等细节问题加以明确,以避免土地流转纠纷的发生。近期国家粮食直接补贴政策的实施,使土地流转纠纷增加,对土地合理流转和规模经营产生了一定负面影响。原来不愿意种地的农户开始加入种粮行业,出现农户与承包大户争地,种粮大户萎缩,土地流转速度缓慢等情况。为了克服支农资金的分散使用对农村剩余劳动力转移、土地集中经营等产生的负面影响,提高支农资金的使用效率,引导优势粮食品种生产的区域化和规模化。今后应改变普惠制补贴方式而改用集中补贴形式。种粮、大型农机具和良种三项补贴逐渐向粮食产区、优势粮食产品以及种粮大户集中。对其他农户提供转业培训,引导对种粮大户提供专业配套服务。建立粮食主产区和主销区之间粮食供销和劳动力转移联动机制,主销区根据其在主产区调粮数量,给予主产区粮食适度补贴并在劳动力有序转移方面给予帮助,主产区要将这笔资金用于补贴种粮大户农田基本建设及劳动力对口转移培训。

    五是以土地换保险。在中国实现土地的永久性转让极为重要的是在制度上剥离土地的社会保障功能,切断土地与农村社会保障之间的关系,实现由土地的社会保障到城镇社会保障的转变。以土地换保险,就是国家或集体对放弃土地的农民给予经济补偿,并使其享受与城镇人口一样的社会保障。实施土地换保险的第一步是土地换户口,就是通过户籍改革,给予放弃土地的农民以市民待遇,然后从土地生活基本保障向社会保险过渡。具体来说,可以对实质上已经脱离了土地并已经进入非农产业,在城镇具有稳定收入和住所的农民,在自愿的基础上实现其承包土地的集体收回,国家赎买,土地性质由集体所有变为国家所有。其赎买金不全部归农民所有,而是先由国家转移到城镇政府,然后用于为上述种类农民建立包括低保、住房公积金、失业保险、医疗保险以及养老保险等基本社会保障和福利制度。

    五、承包土地流转市场化与现行法律规定冲突及解决

    当前农村土地流转市场出现的诸多问题,除了市场本身运行机制、规范化水平、农民流转意识等影响之外,关键在于《农村土地承包法》等土地承包经营权之法律规范与土地承包经营权流转相冲突。在真正建立适合土地自由流转的法律体系之前必须在现行法律框架之内解决如下冲突才能保证农村土地流转的顺利进行。

    一是解决承包地特殊调整与土地承包经营权流转的冲突。所谓承包地特殊调整是指《农村土地承包法》第27条第2款规定的:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”按法理分析,承包地特殊调整的结果,使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭。问题是,出现上述该条“特殊情形”前,对超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包地,承包方都已依法转让了土地承包经营权,而受让方又是本村集体经济组织以外的农户,在这种情况下,进行承包地的调整就存在着这种调整是否公平、合理的问题;同样,受让方虽是本村集体经济组织内的农户,该农户已支付了转让费,显然也不能以受让承包地作为调整地,因此目前无法律依据支持这种调整,否则会侵害受让方的合法权益。笔者认为在出现应调整的特殊情况时,参与调整的土地首先应该是集体统一管理的机动地,尽量不要触及农户间已经发生转让关系的土地,以免对土地流转市场化进程产生阻碍。当使用机动地不足以弥补因受灾损毁的耕地或草地时,就会产生对集体内部其他农户承包土地进行比例调整的情况,此时必然涉及已依法流转土地的调整。这种土地的调整不宜直接进行,而应由参与流转的出让方向受灾农户支付本转让期内应调整土地份额的等值流转土地收益作为补偿,待本流转期届满后再向受灾农户交付应调整的土地份额。这样处理,一方面可以充分保护参与流转的受让方持续经营的权益,又可以使因自然灾害而失去土地的受灾农户得到相应补偿。

    二是解决承包地可以依法收回与土地承包经营权流转的冲突。《农村土地承包法》第26条第2款规定:“承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”笔者认为该条第2款规定不科学。从产权角度分析:土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转(如转让、互换等)和在物权性质的土地承包经营权保留前提下的流转(如出租等)。显然,上述“保留其土地承包经营权”与“土地承包经营权流转”会产生重叠。应将上述条款修改为“承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,在承包方未在该小城镇取得承包土地之前,于本承包期内保留其承包地或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”这样才符合立法之原意,同时充分考虑了承包土地流转的延续性以及避免出现一户多得承包土地的情况出现。

    三是解决耕地和草地承包经营权不允许继承与土地承包经营权流转的冲突。《农村土地承包法》第31条第1款规定:“承包人应得的承包收益、依照继承法的规定继承。”按此规定,承包期内家庭的某个或部分成员死亡的,土地承包经营权不发生继承问题,因为家庭承包是以户为单位,上述情况户仍然客观存在,其法律规范之规定是成功和科学的。家庭成员全部死亡的,最后一个死亡的成员应当获得的承包收益,按照继承法的规定继承,但继承人不能继承土地承包经营权,承包地由发包方收回,土地承包经营权消灭。上述规定在实践中经常会遇到问题。如承包方家庭成员中最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方(即承包方家庭成员最后一个成员的继承人所在的从事农业生产经营的农户),其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承并无区别。同时,表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费,但按《农村土地承包法》第31条第1款之规定,继承人在被继承人(即承包人)死亡时,照样取得承包收益(包括上述转让费);又如,承包方家庭成员中最后剩下的成员死亡之前将耕地或草地承包经营权依法转让给非继承人所在的其他从事农业生产经营的农户,会使农村土地承包法第31条第一款条文的立法目标--即发包方依法收回承包地落空。同样也会给已经完成的转包、出租、入股等流转形式带来法律问题,上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时无法实现。笔者认为,土地承包经营权是一种财产权,家庭承包取得的土地经营权都可以或者应当依法继承。避免法律条文之间的冲突或者矛盾,更有利于承包方在土地上投入的积极性,以真正维护土地承包经营权人的合法权益;同时,该继承权应属农村土地承包经营权流转形式之一,且属于物权性质的土地承包经营权让渡形式的流转,上述第31条法律规范应列入承包法第二章土地流转当中,并修改为:家庭承包的承包人(承包方的最后一个成员)死亡的,由继承人依法继承土地承包经营权,继承人放弃承包经营权的除外。如土地承包经营权无人继承的,由发包方收回土地。承包人应得到的收益,依照继承法规定继承。

    四是解决土地承包经营权封闭性转移制度与土地承包经营权自由流转的冲突。《土地承包法》第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”当前实践当中的土地流转一般在本集体内部进行。在上述情况下,有受让意向的非本集体经济组织的单位或者人员进入流转市场就要受到很大限制,而土地经营权作为财产进入市场化交易也就成为了空谈。大多数的土地流转只能局限于集体经济组织成员内部的低水平转移,对于提高土地的整体利用价值,促进农业规模化、产业化经营的市场经济要求,无异于背道而驰。为了推动土地自由流转的市场化进程,笔者建议应将发包方向本集体组织以外的单位以及个人发包土地、农户对外流转土地等诸多流转形式进行登记,由县或者乡一级人民政府登记造册,在拟进行发包前进行公示,建立流转底价制和参与流转担保制,并组织出让方、受让方在公开场合进行竞买,价高者得之,同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。这样通过市场化运作,最大限度提高了土地流转的交易价值,促进了各方参与流转的积极性,同时避免了阻碍土地自由流转的诸如“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”等因素的出现。

    作者:康永杰,葫芦岛市中级人民法院民事审判第一合议庭庭长

          冯新,葫芦岛市中级人民法院民事审判第五合议庭审判员

     


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