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论公证在民间借贷行为中的作用
发布者:  发布时间:2017-5-23  点击次数:1161 返回
 

论公证在民间借贷行为中的作用

葫芦岛市辽西公证处 陈虹

 

    随着市场经济的发展,民间借贷已经成为我国金融体系不可缺少的组成部分,在实践中也发挥着重要的作用。但是与其现实地位不符的是,我国法律并未明确民间借贷的合法性边界,其仍处于法律和理论的模糊地带。民间借贷,是指发生在自然人、法人以及其他非金融性组织之间的借贷行为。明确民间借贷的几个基本问题,有助于民间借贷规范发展。 
  一、民间借贷的几个基本问题 
  (一)民间借贷的主体 
  许多学者将民间借贷的主体范围限制在“自然人之间”以及“自然人和法人之间”,不仅忽略了非金融机构,而且将自然人作为必要主体,大大缩减了民间借贷的范围。 
  根据我国人民银行制定的《贷款通则》第61条,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可知,我国限制或禁止企业与企业之间进行借贷活动,但是随着市场经济的发展,我们认为企业与企业之间的借贷行为有其合理性。 
  首先,交易自主权是市场主体的权利,也是市场经济的显著特征,只要不损害国家或、社会公共利益和他人的利益,企业的自主交易权不应受到限制。其次,我国正在进入金融高度繁荣的商品社会,货币正在成为市场主体的主要交易标的,其流通交易不应该受到行政权的过度干预。再次,法人和其他组织与自然人一样,是我国市场经济中的独立主体,自然人享有的权利他们也应享有,不应该区别对待。最后,国家限制企业间的借贷行为无非是为了防止企业的资金风险,维护债权人利益和其他相关利益,只要完善公司财务与会计制度,加强监督,企业是可以参与资金拆借行为的。 
  此外,我们认为,民间借贷的主体不应该包括金融机构。金融机构经国家金融管理机关认可的,其金融活动存在着明确的法律规定而且受到国家金融管理机关严格的监管,具有明确、公开和严格的程序和规则。而民间借贷,则是一种自发性的、自主性的金融活动,程序简单、形式灵活,监管难度大,与正规的有金融机构参与的借贷存在很大不同。 
  值得一提的是,从最高院的司法解释中,“民间借贷”的主体采用的称呼为“公民”,然而在合同法中却规定为“自然人”,这也体现了民间借贷关系的一个变化趋势,如今的民间借贷已经由只限于本国公民发展为在我国境内的所有具有民事权利能力的人。国家对于民间借贷的态度是逐渐缓和的。 
  (二)民间借贷客体 
  有学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人,其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。”但是,我们认为,民间借贷的客体为货币,而不应包括实物和其他财产。 
  首先,实物借贷在现代社会经济尤其是金融方面并不居于主要地位,实物借贷与企业间进行大规模生产等活动联系不大。其次,在现代经济社会中,相较于无声无息的资金借贷,实物借贷取证比较容易,法律纠纷解决难度较小。再次,随着金融业的高度发展,实物借贷具有极高的货币借贷替代性。在商品经济极度发达,在商品极大丰富的现代社会中,由于各种实物的极大丰富,对于与正常生产、生活需求相关的实物即商品,完全可以通过货币购买而获得满足。而货币资金却不同,在商品货币关系极度发达的现代金融社会里,货币成为了一种估价与衡量一切的不可替代的手段。事实上也是如此,在货币资金缺乏的情况下,几乎不可能通过实物借贷或是其他任何财产的借贷来获得满足。 
  此外,我国《合同法》中采用“借贷合同”和“借用合同”说法,也有将资金借贷和实物借贷区分之意,货币和实物在高度发达的市场经济中不仅性质不同,地位也不尽相同。实在不应该将实物也强加在民间借贷的可以之内。 
  (三)民间借贷的行为性质 
  有学者认为,“民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可,依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。”持此观点的学者将民间借贷行为规定为民事法律行为,这表明其只认定了民间借贷活动中的合法行为,对于民间借贷中可能出现的无效民事行为,可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为都不予认定。 
  我们认为,民间借贷是一种形式平等的民事行为。 
  首先,民间借贷体现了形式平等。尽管在实际的民间借贷尤其是高利贷中,借款人与贷款人并不处于平等的经济地位,借款人往往处于弱势,但是在形式上,双方均出于自己的意思表示,就借贷金额、借还方式、日期、利率等问题自主、自愿、平等地协商,形成合意。这完全符合一般民事合同中的形势特点。我们判断民间借贷是否有效时,应首先考虑形式是否平等而非实质是否平等问题,因为很多情况下,正是因为借款人经济地位的弱势才引起了民间借贷行为的发生,如果没有经济地位的不平等,很多借贷特别是高利贷便不会发生。 
  其次,民间借贷是一种民事行为,只有当其被法律承认后才可称为民事法律行为。当下,尽管我国已在局部地区进行金融改革的试点,但是立法并未明确确定民间借贷的合法边界,很多民间借贷行为仍处于非法边缘。例如,我国《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定,“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。”由此,利率超过同期银行利率4倍的借贷行为就不能成为民事法律行为。故而,为了准确界定民间借贷的行为,目前还不能将其成为民事法律行为。 
    
二、公证介入民间借贷的必要性
   
鉴于民间借贷存在着诸多问题,为了更好地维护自己的利益,债权人、债务人在实践中都会自发地选择通过公证途径来预防纠纷、规避风险。因而公证在民间借贷中犹如异军突起,日益发挥着越来越重要的作用和地位。公证可以使借贷双方的合意法律化,为借贷双方的借贷行为提供强有力的证据,在一定程度上减少债权人债务风险;同时也保障借款人的合法利益。对民间借贷进行公证,在运用法律手段对民间融资借贷行为进行支持、规范和引导,降低和消除非法民间借贷的负面影响,使其朝着健康有序的方向发展的同时,还可以发挥公证普法,弘扬社会主义法治,维护社会正常的经济秩序的积极作用。

    三、当事人申请办理民间借贷公证时应如何受理
    根据《中华人民共和国公证法》的规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。公证机构可对当事人申请办理的民间借贷合同进行公证并赋予还款协议强制执行效力,一旦发生借款人逾期未履行或未完全履行到期债务时,债权人即可向原公证机构申请出具执行证书,并持经过公证的原合同及执行证书向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人的强制执行而无需经过诉讼程序。届时人民法院将依法对债务人和担保人直接实施强制执行措施,从而保护债权人的合法权益。
    当然,公证机构在受理当事人申请办理民间借贷公证时,也可以依据《中华人民共和国公证法》第十一条第一款的规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列事项:合同...” 。民间借贷合同作为合同的一种,理所当然可以由公证机构介入。而此时公证机构仅对民间借贷合同本身进行公证,而不赋予其强制执行效力。同时,也可以对作为主合同的附带合同(即抵押合同、保证合同)进行公证。当然,在办理该类合同时,公证处应明确告知当事人该类公证的风险,即当事人双方因为债权债务存在纠纷时,只能到法院起诉,而无法通过公证的强制执行效力来发挥公证的作用,此时公证起到的是证据效力的作用。
   (一)民间借贷公证存在的法律依据
    虽然我国法律对民间借贷公证并没有系统化的规定,也没有专门的金融监管机构负责民间借贷活动的监管,但公证法及民事诉讼法关于合同公证均有规定,同时司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定为了保护合法的民间借贷活动,公证机构可以根据国家法律、政策及当事人的要求,办理民间借贷合同公证。另外,《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》也明确规定公证机关可以对包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同等合同赋予强制执行效力。同时也规定了,由银监会牵头负责,对打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷行为进行监管。
   (二)民间借贷公证存在的现实依据
    作为市场经济中的理性人,每个人都会追求自身利益的最大化,而资金不足一直是个体经营者及中小企业发展的“瓶颈”。债权人在民间借贷中是借贷规则的制定者和受益者,同时高回报率的同时也存在着高风险。而债务人本已处于劣势地位,一旦因为经济所迫而与债权人签订借款合同,往往会因为高额利息而举步维艰甚至倾家荡产。从宏观角度来看,在公证人的协调及相关法律法规的规范下,当事人双方的行为顺利纳入了法律的监督之下。在法律法规的约束下,其行为得到了制约和规范,同时在公证人的专业审核下,有效降低了当事人提供虚假信息的可能性,提高了民间借贷法律关系的可靠性及可控性。由此不仅降低了风险,同时国家的金融秩序也得到了良好的维护。有鉴于此,债权人、债务人在民间借贷实际中,逐渐会自发地选择通过对民间借贷进行公证。
    四、民间借贷公证的功能
    中华人民共和国司法部发布的《关于办理民间借贷合同公证的意见》明确指出,为了保护公民间合法的民间借贷活动,制止民间借贷活动中各种违法行为,保护借贷双方的合法权益,满足人民对公证的需求,公证机构可根据国家有关法律、政策及当事人的要求,办理民间借贷合同的公证。而在实际操作过程中,各地区公证处出于本地公证习惯及与相关部门之间的沟通程度等因素的考虑,以公证的三大效力为基础,通过多种形式对民间借贷合同进行公证,从而充分发挥了公证在民间借贷中的三大效力功能。
    (一)民间借贷公证的强制执行效力功能
    公证法第三十七条规定,对经过公证的,以给付为内容且载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,当债务人不履行或履行不适当时,债权人可依法向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定:“对公证机关赋予强制执行的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行。”最高人民法院、司法部‘关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知’规定债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书时,债权人可向原公证机构申请执行证书,并凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。
    根据上述相关法律法规、规章的规定,公证当事人在签订借款合同、保证合同、还款协议等债权文书时,可以直接约定赋予上述债权文书强制执行效力。一旦发生债务人逾期未履行或未完全履行约定债务时,债权人即有权向原公证处申请出具执行证书,并可直接持经过公证的原合同、执行证书及相关材料向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人的强制执行而无须再经诉讼程序。届时,有管辖权的人民法院将依法对债务人、担保人的相关财产实施强制执行措施。
    然而,公证机构市场化后,部分公证机构受利益驱使对出具执行证书的条件、程序把控松弛,随意出具执行证书。随着人民法院问责机制的构建,其执行制度也在不断的完善和规范过程中。因此法院均会不自觉地提高执行证书审查门槛、加大审查力度,特别是对于民间借贷债权人放款及债务人还款及债务履行的核实等情况审查的尤为严格。而以往公证处虽然能够出具具有强制执行效力的债权文书及执行证书,但是在法院执行前的审查阶段,往往会因为程序存在瑕疵或内容存在错误而导致法院不予立案执行或无法执行,从而不仅损害当事人的合法权益而且有损公证机构的公信力。
公证处在实践中不断进行理论创新,应逐渐总结出一套适合当地需要的执行程序,即先把民间借贷合同中债权人与债务人之间的双务之债(即债权人负有将货币所有权及使用权交付债务人使用的义务和债务人应按约在规定期限内将借款本金及利息返还给债权人的义务)转变为债务人对债权人的单务之债,并注重在债务人不能履行债务或者不能完全履行债务时核实的程序及过程,然后再结合实际情况出具执行证书。
    在一般借款合同中,合同双方的权利义务是对等或相对的,即在合同成立时,债权人负有向债务人交付货币的义务,债务人同时负有按期、足额向债权人偿还借款及利息的义务。但在实践中,该种借贷合同因为无法审查债权人发放借款的起始日期及金额甚至存在借款本金中预扣利息等问题往往导致债务人逾期后公证机构无法通过正常核实债务履行情况后出具执行证书,从而不利于公证强制执行效力的发挥。公证处在实践中应另辟新径,通过公证提存账户来落实债权人发放贷款的具体日期及具体金额,并在实践中慢慢总结出一套方便、安全、快捷的发放贷款途径。在具体实践中,债权人向债务人发放贷款是双方借贷关系成立的前提而非借款合同的义务条款。债务人仅需要签订借据(内容包含债权人、借款金额、期限、利息等信息)及还款协议书(还款协议应载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书条款及债务人未履行或未完全履行债务时的债务核实方式)、抵押合同(确保债务人无法履行债务时,有可以执行的财产)等相关法律文书而无需签订借款合同。合同成立后,仅需债务人单方面负有按期、足额向债权人偿还其确定的本金及利息的义务即可。一旦出现债务人未按还款协议约定的条款按期足额偿还债务,债权人即可向公证处申请出具执行证书,而公证处即可按照当事人预先约定的条款及债务核实方式向债务人核实债务履行情况,并视情况决定是否出具执行证书。通过该种途径出具的执行证书在法院执行过程中因为程序合法、证据体系完备而十分容易获得执行。
    (二)民间借贷公证的证据效力功能
    鉴于借款人经济基础雄厚、信誉较好而通过公证强制执行程序来保护债权人的利益体系较为复杂,各地公证处在受理当事人申请办理借贷公证时,也会依据公证申请人的意愿,利用公证的第一大效力即证据效力的规定进行民间借贷合同公证的办理。民间借贷合同作为合同的一种,理所当然可以由公证机构介入。而此时公证机构仅对民间借贷合同本身进行公证,并不赋予其强制执行效力。当然,为了保障债权人获得有效担保,也可以同时对作为主合同的附带合同(即抵押合同、保证合同)进行公证。

    (三)民间借贷公证的法定生效要件功能                 

公证的第三大效力,即公证是某些法律行为的生效要件.它虽然是公证的一种独立功能,但在民间借贷公证中却具有明显的从属性和补充性。因为无论是办理赋予强制执行效力的公证还是办理一般的民间借贷合同公证,其主合同都是基础的还款协议或借款合同,而抵押合同只是为了保障将来执行的可能性。当然,不能否认在我国的许多地方,房地产管理部门为了降低风险和简化程序,都会要求需要办理房屋抵押并领取房屋他项权利证明的当事人先提交房产抵押合同的公证书。从而使公证的第三大效力具有房屋抵押行为类的
证据向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。

五、民间借贷公证的优化与选择

在公证实践中,有些地方的公证机构盲目崇拜委托公证的功能,把委托公证看成无所不能的“万金油”,甚至还为自己创造式的“发明”沾沾自喜。即鉴于民间借贷当事人向公证处申请办理公证的目的即在于使其合法债权获得法律最大限度的保障。所以,在债权人把金钱移交给债务人的同时,由债务人或抵押人出面,通过办理将其名下所有房产的处置权交由债权人处理的方式(委托的方式)来保障债权人利益的实现,从而达到民间借贷合同公证或赋予强制执行效力的还款协议公证的效果。但该种公证存在着极大的潜在风险。从债权人的角度来看,表面上看虽然获得了该房产的处置权,但倘若债务人或抵押人通过挂失的方式来补办房屋所有权证后,依然可以变卖自己的房屋,而善意第三人取得该房产后是受到法律保护的。从债务人或抵押人的角度来看,债务人或抵押人将房屋所有权证原件及授权委托书存放于债权人处,此时债权人便拥有了处分该房屋的权利,一旦债权人变卖房产,则善意第三人同样取得了该房产。因此从债权、债务双方当事人角度来看,委托公证并不能有效保障其合法权益,因此不适合保障民间借贷这种法律关系。
    依据公证效力的不同,对民间借贷公证的形式可进行不同的区分。但严格来说,依据公证的第三重效力是依附于前两种公证形式的保障性条件而非独立的工具。至于对民间借贷仅办理借款合同公证还是办理具有强制执行效力的公证则依据公证当事人的意思自治。一般而言民间借贷有两种,一是基于血缘关系引致的特殊信任,并由此产生的人情借贷;二是基于地缘关系引致的信誉信任,并由此衍生的非正式合约借贷。如果该笔借款发生在熟人间且债权人信任债务人,即发生纠纷或诉讼可能性较小,那么办理借款合同公证相对比较方便。但如果债务人信誉差、其经济实力变动性较大,则尽量选择办理具有强制执行效力的公证,一旦发生债务人不履行或者不适当履行债务时,债权人即可省去繁琐的诉讼环节,直接凭借原公证文书及公证机构出具的执行证书迅速进入法院的执行环节。
    六、公证在规范民间借贷行为、防范法律风险中的作用
   (一)公证能够帮助当事人订立合法有效的借款合同
    协助当事人进行法律文书的起草与修改是公证人员的职责之一,公证机构的公证员不仅需要根据公证法的规定有着严格的任免条件,而且必须是法律方面的人才。因此,公证员在民间借贷双方当事人申请办理公证伊始就发挥着重要作用。鉴于民间借贷合同的订立具有较强的随意性,而且当事人并不懂得要在合同内容中约定关于强制执行的相关条款,一旦直接对当事人提供的借款合同进行公证,将来发生债务人违约将导致无法执行的问题。因此,公证人员应该根据当事人的需要,并运用自己的法律知识对当事人提供的合同进行修改,或者直接根据当事人的需求草拟合同,并最大限度的保障当事人之间的合同合法、有效。
   (二)公证能够引导当事人注重和完善书证
    凡是从事过法律事务的人都知道,诉讼中所主张的事实都是需要证据来加以证明的,没有证据证明的事实是无法获得认可的,只有证据加以证明的事实才能够作为法律适用的基本依据。也就是老百姓所说的:“打官司就是打证据”。对于民间借贷合同来说,一份合法、有效、规范的借款合同是法官认定借贷关系存在的关键。在办理民间借贷公证时,公证人都会要求当事人详细地对借贷情况及还款方式进行约定。一般来说,一份规范、详细的借款合同应包括:债权债务双方当事人的基本情况及个人信息、借款金额、借款期限、借款用途、约定的利息、还款方式、双方当事人的签字、盖章或捺指印、落款日期等内容。另外,借款合同中的相关措辞应该是确定的、没有歧义的。例如,关于利息的约定,民间习惯口头上“几分利”的表述,但如果写进借款合同中,则应采用规范、明确的表述,即“借款期间无利息,逾期后利息为同期人民银行借款利息的四倍”或“借款期间利息为月利率2.0%”等等。
    公证人作为法律服务工作者,在办理当事人民间借贷公证时,除了告知当事人相关民间借贷及公证相关事宜、依照当事人的意思,为其提供最优质的法律服务外,还应引导当事人注重和完善书证以保障其合法权益。
   (三)公证能够引导债权人谨慎审视借款人并建立有效担保
    债务人的确定是防范债务风险最为关键的环节。所以,公证人在办理民间借贷公证前的告知时,都会明确告知债权人:“鉴于民间借贷存在一定的风险,请债权人在办理借款合同时,谨慎审视借款人,以免给自己的财产带来不必要的损失”。
    同时,合法、有效的担保是借款得到偿还的可靠保障。担保的种类包括抵押、质押和保证。抵押人首先应享有担保的主体资格,无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人、具有公益性的法人组织或者分支机构因不具有相应的主体资格而无法提供抵押物。抵押人应对提供的抵押物享有完全的所有权,而且对于属于夫妻财产的,一定要夫妻双方共同担保。保证的方式分为一般保证和连带保证,债权文书中要明确体现是一般保证还是连带保证。另外,公证人还要注意提醒债权债务人关于担保期间及担保是否履行了法定程序的规定:担保期间是否明确且符合法律的规定;抵押是否办理了相关的手续;保证人若为法人的,是否具有有效的股东会决议等内容。

   (四)公证能够规避债务人夫妻间的抗辩

    夫妻一方以自己名义单独向外借款时,另一方或许会以该笔借款不属于夫妻间共同债务为由而加以拒绝,从而导致债权人的合法权益受到侵害的风险。公证人在办理个人间的民间借贷时,应该提醒债权人:对于夫妻一方借款的,如果该笔借款是基于个人的需要,不是用于家庭的共同生活,那么这种债务不属于夫妻共同债务,是借款人的个人债务,应由借款一方当事人用自己的合法财产进行偿还;如果该笔借款用于家庭共同生活,则属于夫妻间的共同债务,即使是以一方名义借贷的,也应由夫妻双方共同来偿还。但在具体实践中,情况往往更为复杂,不仅借款用途难以界定,更有借款人为了逃避债务而刻意转移财产,甚至假借离婚等手段人为地制造债务人无财产可供偿还债务的现象。因此,公证处在办理民间借贷公证时,会要求债务人提供其婚姻状况的相关证明。对于未婚者,应提供民政局开具的无婚姻状况证明;对于已婚者,应提供夫妻结婚证、户口本等材料,或者以书面形式确认该笔借款是夫妻双方还是个人债务。对债务人婚姻状况及债务的性质进行审查,不仅能够预防不必要的纠纷,而且还能保障债权人的利益。
   (五)公证后的法律服务是其重要组成部分
    对于公证处而言,民间借贷公证办理完毕至债务履行完毕前,应建立实时跟踪的平台,并在债务人未履行或者未完全履行债务时,根据我国法律的规定并结合债权人的实际需要,对债务人的逾期贷款进行分类。公证机构作为国家法定的证明机构,具有法律规定的效力和普遍认同的社会公信力,公证人在出具执行证书时具有类似审查判断的职权,并可以在公证程序中充分发挥其参与性、主动性,并对双方当事人施加压力,敦促双方当事人按约履行相关合同。对于轻度逾期的,协助债权人打电话或到债务人家中核实债务履行情况;对于重度逾期的,公证处作为具有权威性的中立第三方,应妥善尽到提醒义务,催促债务人及时归还借款,否则公证处将依据债权人的申请及相关程序出具执行证书,甚至协助债权人向债务人宣布全部借款提前到期,并根据债权人的需要,在出具执行证书后将案件移交法律服务所或律师事务所,由他们替代债权人申请法院强制执行,公证处代债权人监督法律服务所或律师事务所的办案质量和办案速度。公证处通过提高上述的延伸服务,可以更好地满足当事人的需求,有利于促进社会资产的安全性和稳定性。
    据统计,目前公证机构在某地区办理的赋予强制执行效力的债权文书发生未履行或未完全履行债务而导致债权人申请执行证书时,通过公证处对债务人的核实、敦促,大约百分之八十以上的债务人在公证处出具执行证书前就自觉履行了还款义务;约百分之五左右的案件,因债务人提出明确异议,公证处经查证后未予出具执行证书,并告知借贷双方通过诉讼、调节等方式解决纠纷;另外只有约百分之十左右的案件通过执行证书进入法院执行程序,而在进入法院执行程序的执行证书中,债务人极少因再提出异议而导致执行终止或终结。

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