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内保外贷项下担保合同办理强制执行公证的可行性分析
发布者:  发布时间:2017-5-23  点击次数:1153 返回
 

内保外贷项下担保合同

办理强制执行公证的可行性分析

葫芦岛市龙港公证处  李丽敏

当前越来越多的中国公司为借贷双方均在境外的融资提供跨境担保,通常称为内保外贷。随着《跨境担保外汇管理规定》的出台,跨境担保业务逐渐规范,除了进行内保外贷登记外,境外贷款人希望通过多种途径保障其主债权和担保债权的可执行性。随着国内具有强制执行效力的债权文书公证在法律和实务中的不断发展和完善,一些境外贷款人开始关注并考虑将融资文件中适用中国法律的担保协议在中国的公证机构进行强制执行公证,以保障其可执行性并简化相关担保履约程序。本文主要对内保外贷项下担保协议办理强制执行公证的可行性进行分析。

  1. 强制执行公证的定义与适用范围

  2. 强制执行公证的定义

    具有强制执行效力的债权文书公证(以下简称“强制执行公证”),通常理解是公证机构证明债权文书并依法赋予强制执行效力的公证。

    在融资交易中,强制执行公证成为了维护债权人权利的重要手段。根据《公证法》第三十七条[1]和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条[2]的规定,如果能够对债权文书办理强制执行公证,在债务人出现不履行义务或者履行不适当的情形,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。该等规定可以很大程度简化履约执行手续,更加高效地保障贷款人行使债权。

  3. 可以办理强制执行公证债权文书的范围

    《公证程序规则》第三十九条对办理强制执行公证的条件进行了规定:“具有强制执行效力的债权文书的公证,应当符合下列条件:(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺;(四)《公证法》规定的其他条件。”

    适用到一般融资交易的背景中,笔者认为可以将约定主债权债务关系的借款合同(以下简称“借款合同”)与担保主债权的担保合同(以下简称“担保合同”)均理解为以支付货币为内容的、具有明确债权债务关系的债权类文书。但是在实践中,作为从合同的担保合同能否办理强制执行公证一直存在争议。针对这一争议,2015年5月5日,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(下称“《异议复议规定》”),其中第二十二条首次明确了担保合同可以办理强制执行公证:

    “公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后,被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的,不予支持。”

  4. 担保合同与主债权合同办理强制执行公证的程序

    根据《异议复议规定》第二十二条的规定,笔者认为应当可以推论:借款合同和担保合同并不一定同时办理强制执行公证,两种债权文书应当可以分别单独办理强制执行公证。然而在公证机构的实践操作中,却鲜有就担保合同单独办理强制执行公证的情形。

    根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效,除非另有约定。担保合同作为借款合同的从合同的存在,其中通常会约定在主合同债务人不履行主合同项下义务或者发生违约时,由担保人替代主合同债务人对债权人履行义务。因此,在认定担保合同中的债权债务关系时,公证机构很难将从合同中的债权债务关系与主合同债权债务关系进行剥离,单独对其具有强制执行能力进行认定,而至少应当需要申请人将主合同作为辅助材料,用以佐证担保债权的范围和内容。在当前的实务操作中,公证处并不倾向于就担保合同单独办理强制执行公证,一般会要求申请人将主合同与从合同同时办理强制执行公证。然而,随着《异议复议规定》的出台与实务经验的不断丰富,笔者认为并不能排除在将来的实务操作中公证机构可单独对担保协议进行强制执行公证的可能性,并且能够单独就担保合同办理强制执行公证对于内保外贷模式下的担保债务履行意义重大。

  5. 内保外贷项下的担保协议的强制执行公证

    根据《跨境担保外汇管理规定》,“内保外贷”是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。内保外贷的交易类型下,由于借贷双方均在境外,一般其主合同——借款合同都会适用境外法律。而在中国境内的担保人更倾向于在其签署的担保合同中约定适用中国法。在此种情形下,应当如何办理强制执行公证,在理论与实践中均有疑问。

    中国现行的法律法规中,并未规定办理强制执行公证的担保合同之主债权合同必须适用中国法律。但是在实践中,对于主债权合同适用境外法律的情况下,公证机构通常会以无法认定适用境外法律的主债权合同是否违反中国法律为由拒绝办理适用中国法律的担保合同的强制执行公证。笔者理解不能办理的原因如下:

    如前所述,公证机构在实务中,并不倾向于对担保合同单独办理强制执行公证,而是要求将主合同与从合同一同办理强制执行公证。即使公证机构可以单独就担保合同办理强制执行公证,从合理性角度出发,公证机构也应当要求申请人提供主合同作为佐证。

    在一同办理的情况下,公证机构很难就适用境外法律的主债权是否违反中国法律的强制规定进行判断,如果进行该等判断,公证机构的操作难度与所承担的风险将非常高;并且如果贷款人与借款人均为境外主体且在境内没有任何资产的情况下,公证处将主债务赋予在中国法下的强制执行效力并无意义。

    在单独办理担保合同强制执行公证的情况下,主合同应当作为辅助材料证明从合同中所担保的主债权范围。笔者认为,作为主债权的境外借款合同,属于商事合同,且通常会对债务人应当履行的债务进行非常明确的约定,公证机构仅需就担保人代借款人履行该等义务即担保债权下的债务是否违反中国法律进行审查,并不涉及对其他法域法律的运用与判断。笔者认为,单独办理内保外贷项下的担保合同的强制执行公证在理论上具有可行性。当然,由于跨境交易所涉及的法律法规繁多,且实际执行所涉及的审批和监管较为复杂,公证机构进行强制执行公证的难度和风险都较高,因此从实操与控制风险的角度,实践中公证机构可能并不倾向于对该等担保合同办理强制执行公证,需要与公证机构密切沟通。

  6. 小结

综上,笔者认为,虽然目前在实务操作中,对境外借贷提供的境内担保,虽然较难甚至不能办理强制执行公证,但是随着对担保合同单独办理强制执行公证业务的不断拓展与成熟、对于公证机构风险控制的制度更加完善和内保外贷交易模式逐渐规范化,公证机构在未来有可能对境外债权的态度由戒备逐渐转为开放,尝试打开就内保外贷交易模式下适用中国法的担保合同单独进行强制执行公证的业务领域。一旦前述业务规范化、常规化,将更加丰富内保外贷交易模式的保障方式,对担保合同的可执行性则增加了另外一重保障,并且由于强制执行公证能够简化履约执行程序的特点,对于保障境外债权的快速实现也十分有利,在未来有可能成为可供境外债权人选择的交易保障模式之一。



[1] 《公证法》第三十七条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”

[2] 《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第二百三十八条规定:“对公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”

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