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浅析对职务犯罪中“自动投案”的认定
发布者:  发布时间:2017-5-23  点击次数:1173 返回
 

 

浅析对职务犯罪中“自动投案”的认定

葫芦岛市人民检察院 张为

 

摘要:自首情节认定一直是办理职务犯罪案件的重点,也是难点。法律和司法解释对如何认定自首有较为详细的规定,而由于执法者对法律法和司法解释的不同解读,在自首的认定方面存在较多的分歧及争议,再加上司法实践本身的多样性、复杂性,在自首情节认定上存在诸多“说不清,道不明”,难以准确理解和把握的问题。而在对自首情节的认定中,对“自动投案”的认定是关键,因此,本文试图通过结合法律规定和刑法解释学的相关原理对职务犯罪中的“自动投案”予以具体分析。

关键词:职务犯罪;自动投案;

 

刑法第六十七条18规定了一般自首的成立条件,从中可以看出,成立自首需要满足两个条件:一是犯罪以后自动投案;二是如实供述自己的罪行。但是,刑法对自首规定得过于抽象,司法实务部门不容易把握,因此在司法实践中对自首的认定主要依据的是 1998 年最高人民法院制定的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。而处理职务犯罪案件中的自首认定问题时,则主要依据的是 2009 年“两高”出台的《意见》。由于职务犯罪的性质以及其诉讼程序的特殊性,导致认定自首情节时对“犯罪以后自动投案”这一条件的准确把握有一定难度,并且对“如实供述自己的罪行”条件也有不同理解。

所谓自动投案,是指犯罪嫌疑人实施犯罪之后,被司法机关归案之前出于自己的意志,主动向公安、检察、审判机关等法律规定的机关投案,并自愿将自己交付于国家追诉,等待进一步交待自己所实施的犯罪行为,并最终接受审判机关的裁判。将 1998 年《解释》第一条[①]与 2009 年《意见》第一条[②]相比较可知,二者在有关接受自动投案的机关以及自动投案的时间等问题的规定上有些不同。成立一般自首,犯罪嫌疑人首先应当具备“自动投案”这一要件,自动投案是一般自首成立的前提和基础。由于职务犯罪的特殊性,在司法实务中出现的自动投案的情形往往多样而复杂,从而使法律工作者对有关自动投案的认定存在诸多争议。因此在查处职务犯罪案件时,全面而正确地理解和应用《解释》和《意见》中有关自动投案的规定,对于准确认定自首具有重要意义。 

一、在初查阶段中被调查人的自动投案

在检察机关所管辖的职务犯罪的侦查工作中,常常会提到“初查”这个词。所谓初查,是检察机关侦查职务犯罪时的内部工作程序,在立案前通过对举报的线索进行书面审查,以及对有关事实的初步调查,进而判断是否达到立案标准的司法活动。也就是说,初查是检察机关立案之前的一道程序。

在实践中,检察机关收到的举报线索均是一些零散的、单一的书面材料,相互之间能够证明犯罪事实存在的客观证据很少。甚至有时也可能存在举报人举报失实或者诬告的情况,此时要求检察机关仅仅通过书面审查来判断是否符合立案标准,既不慎重,也很困难。因此,检察机关有必要对收到的举报线索书面审查后进一步进行调查和核实,以保证立案的严肃性和准确性。这也是为了使无辜的人免受刑事追究,限制侦查机关滥用侦查权的有效措施。但是,我国刑事诉讼法中并没有有关初查制度的规定,尽管最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》中涉及了一些初查的内容,但其中并没有规定初查的概念、法律性质和效力。因此,在司法实践中就会出现对初查阶段是否成立自首的问题争议。

对此,产生了两种不同的意见。一种意见认为,被调查人不能成立自动投案。理由是,被调查人是收到要求其到检察机关接受询问的通知后到案,不是主动到检察机关投案并交待罪行的,具有被动性。而且被调查人也已经丧失了自动投案的时机,因为检察机关在初查有关被调查人的犯罪线索时,就应该算是已经事先掌握了被调查人的犯罪事实或者一定的犯罪证据。因此,不能视为自动投案。而另一种意见则认为,被调查人应当视为自动投案。理由是,被调查人在上述情形下的到案接受调查,比较类似于 1998 年《解释》第一条第一款中规定的自动投案的情形。此时,被调查人处于尚未受到检察机关对其讯问、采取强制措施前,检察机关通知其到案接受调查的行为没有强制性。当被调查人收到到案接受调查的通知后,其可以选择配合检察机关到案接受讯问,也可以选择拒不到案甚至逃离、躲避侦查。然而被调查人依然能够主动配合检察机关到案接受调查,充分表明了其具有投案的自动性和主动性,具有自愿将自己交付于司法机关追诉的性质。因此,应当认定为自动投案。

2009 年的《意见》第一条对在检察机关初查期间,被调查人“如实交待自己的罪行”能否认定为自首的问题作了较为明确的规定,但是它并没有对“自动投案”具体解释,导致在司法实践中仍有一些问题得不到解决。在笔者看来,应根据司法机关对案件线索的掌握程度和被调查人到案接受调查的方式不同而作区分:

(一)经口头或者书面通知到案的

此种情况,应当成立自动投案。因为被调查人收到到案通知后,具有选择权,可以选择去,也可以选择不去。初查阶段检察机关并不对被调查人采取限制人身自由的强制措施,也不对其财产及相关权益采取限制处分,因此,在上述情形下,被调查人完全符合自动投案的成立条件。另外,此种情形认定为自动投案,也符合刑法的立法目的及高法解释的解释意图。按照高法解释第一条第一款规定:“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的,也应当视为自动投案”,那么,举重以明轻,被调查人在尚未受到检察机关对其讯问、采取强制措施前,仅仅收到通知后到案接受调查的,更应当认定为自动投案。

(二)通过被调查人所在的单位或基层部门通知到案的

为了及时有效地通知到被调查人或者防止被调查人逃避侦查,在司法实践中常常会出现检察机关不是直接联系被调查人,而是委托其所在的单位或基层部门传达通知。如果被调查人明知单位或基层部门是传达检察机关要求的,之后仍然去接受调查,说明被调查人具有投案的主动性,应当视为自动投案,因为此时被调查人也有选择权。如果作为诱捕被调查人的一个侦查策略,例如,司法机关已掌握被调查人的犯罪事实,为了其顺利逮捕,未将实情告诉被调查人,而是假称因有关案件需要找被调查人了解情况,被调查人不知传达要求而如约前往的,此种情况下很难说明被调查人具有投案的主动性,其主观上没有自愿接受审判的意愿,处于被动归案的状态,已完全丧失了自动投案的时机,一般不宜认定为自动投案。

(三)被检察机关带走归案的

检察机关已掌握了被调查人的一定的犯罪证据,直接将被调查人带走的,不能成立自动投案。此时与前面两种情况不同,在前面两种情况下被调查人收到到案通知后,有去或不去的选择权,换言之有自动投案的余地;而被检察机关带走时,被调查人已丧失了选择权,此时他已处于被动归案的状态,只能配合检察机关执法,因此不能认定为自动投案。

二、双规期间的自动投案

在投案的机关上,2009 年出台的《意见》将司法机关扩大为办案机关,并解释办案机关包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。司法实践中,对犯罪嫌疑人在双规期间能否成立自动投案的问题一直存在着争议。此次《意见》对犯罪嫌疑人在双规期间的交待能否认定为自首作了较为明确的规定,可以与原有的自首认定标准统一起来。但是,并未对有关“自动投案”的规定展开进一步讨论。双规期间如实交待并不必然成立自首,而能否认定为自首,其判断标准为是否符合自动投案和如实供述自己的罪行这两个法定要件以及自首制度的立法精神。笔者认为应该对双规期间自动投案的不同情形作严格区分:

(一)犯罪嫌疑人主动向纪检、监察机关投案

该种情形自不必说属于自动投案,对这一问题并不存在争议。根据 2009 年“两高”的《意见》规定,犯罪嫌疑人向纪检、监察机关投案的,等同于向司法机关投案,因此成立自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后并如实交待,只要直到纪检、监察机关将涉嫌的犯罪事实移交有关司法机关时,犯罪嫌疑人没有逃跑,没有推翻其在纪检、监察机关所作的供述,并且愿意将自己交付于司法机关追诉的,应当认定为自动投案和自首。

(二)纪检、监察机关和司法机关均未掌握犯罪嫌疑人的罪行

纪检、监察机关仅仅怀疑犯罪嫌疑人可能具有违纪行为,但并未掌握犯罪嫌疑人的罪行,因而对其采取双规措施进行调查,此时犯罪嫌疑人能如实交待自己罪行的,仍可以认定为自动投案,因为此时采取的双规措施并非实质意义上的调查措施。此种情况完全符合 2010 年 12 月 22 日最高人民法院发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条24中规定的“自动投案”的情形。纪检、监察机关没有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,即尚未掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实的情况下,犯罪嫌疑人的如实交待充分表明了其主动认罪,愿意接受处罚的态度,具有投案的主动性。

(三)“双规”前司法机关已经掌握其罪行

最容易产生争议的是,犯罪嫌疑人被纪检、监察机关双规前,司法机关已经掌握其罪行,而犯罪嫌疑人在被双规后如实供述的能否成立自动投案?在这种情况下,犯罪嫌疑人被采取双规措施,可能有两种情况:一是纪检、监察机关尚未掌握其相关犯罪事实,只是因形迹可疑而对其采取双规措施的情形;二是纪检、监察机关也已掌握了犯罪嫌疑人的相关犯罪事实的情形。第二种情形下,我们可以根据 2009 年《意见》第一条规定,得知犯罪嫌疑人不构成自动投案。

最为争议的是在第一种情形下,犯罪嫌疑人是否成立自动投案?笔者认为,不应当认定为自动投案。理由为:一是,不符合自动投案的前提条件。根据规定,成立自动投案必须是发生在犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施前,而在第一种情形下,虽然纪检、监察机关未掌握其相关犯罪事实,但是司法机关已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实。至于采取强制措施的时间只是因双规措施被动地推迟了,这也是由于我国的特殊国情所致,即一些党员干部需先接受纪检机关的调查,之后再移送到检察机关。因此,此时犯罪嫌疑人即使向纪检机关交待也只能属于被动归案。二是,认定为自动投案有悖于法律面前人人平等的原则。如果认定为自动投案,那么对那些没有被采取双规措施,而是立即被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人来说是极不公平的。例如,在一起贪污犯罪案件中有两名犯罪嫌疑人,他们的犯罪事实已被司法机关所掌握,其中一名因系党员干部而被双规,如果他向纪检机关如实交待,进而被认定为自动投案;而另一名犯罪嫌疑人由于是一般干部,直接被司法机关抓捕归案,之后其所作的如实供述却只能被认定为坦白。可见这样的认定,明显违反了法律面前人人平等的原则,而且与自首制度的立法精神也相悖。

因此,笔者认为,对于犯罪事实已被司法机关所掌握将被采取强制措施的犯罪嫌疑人,只是由于事先必须接受纪检、监察机关双规后再移送司法机关审查的,不论其是否在双规期间如实交待,都不能认定为自动投案。

三、逃往境外的犯罪分子被劝返的自动投案

当前,贪官携款潜逃境外是我国司法机关打击犯罪的一大难题。由于国家司法管辖权的限制,一国需要通过国际司法合作才能将逃往境外的犯罪分子追捕归案。目前有两种渠道:一种是引渡,另一种是遣返。这两种途径中,便捷、快速的引渡是追捕的最佳选择,但其需要一个前提条件,就是两国之间需签有双边引渡条约;而另一种途径——遣返,在国外繁琐的司法程序下,其适用也困难重重。如何通过自首制度的适用促进并实现对潜逃境外的犯罪分子的归案并且将其绳之以法,这个问题在职务犯罪案件的查处中似乎尤为突出。

(一)外逃贪官“胡星”接受劝返回国

2007 年 1 月 21 日,云南省交通厅原副厅长胡星受贿4000余万元后逃往境外。外逃期间他辗转于几个国家,公安部对其发出A级通缉令后,再次逃往新加坡。2 月 15 日,云南警方飞往新加坡,找到胡星所住的宾馆,开始对他进行监视并开展攻心战,在我国警方几日的反复劝说下,胡星终于在2月18日跟随追捕组回国投案自首,接受刑事处罚。虽然胡星逃往新加坡后在其入住的宾馆已受到我国警方的“监视”,但是由于国家司法管辖权的限制,我国警方并不能对胡星采取逮捕等强制措施,也不能启动引渡或者遣返程序。因为,当时新加坡既没有加入国际刑警组织,也没有与我国签署引渡条约。如果胡星不接受我国警方的劝说回国投案,他只要在新加坡警察面前说一句“我不愿意跟他们回去”,那么,我们就只能眼睁睁看着其逍遥法外,中国司法机关将胡星绳之以法的计划将会遥遥无期。在我国执法机关和新加坡警方均未采取强制性措施的情况下,胡星主动接受我国警方劝说回国投案,并且在回国后如实供述自己的全部犯罪行为以及将赃物赃款全部退赔,这一事实一方面表明胡星确有悔罪表现,愿意为自己的犯罪行为所造成的损失承担刑事责任;另一方面使得整个境外追逃工作仅仅花费了23天时间,进而大大节约了司法成本。2007 年 8 月 8 日,昆明市中级人民法院对胡星受贿案进行了审理,将其接受劝说回国受审的行为认定为自首,对本应判处死刑的胡星判处了无期徒刑。[③]

(二)外逃贪官接受劝返能否认定为“自动投案”

2007 年因云南省交通厅胡星案引起了各界的关注,对于潜逃境外的犯罪分子被办案人员劝返回国归案的行为能否认定为自动投案?对此问题存在两种不同观点。第一种观点认为,犯罪嫌疑人不是出于本人的自由意志主动回国,而是被劝返回国的,即不具有投案的主动性和自愿性,与法律规定的自动投案的自首条件相悖,不能成立自动投案。而第二种观点认为,犯罪嫌疑人主动放弃可以继续在外国滞留的机会,自愿跟随办案人员回国投案,归案后又能如实供述犯罪事实的,符合自动投案的成立条件。笔者同意第二种观点,赞同昆明市中级人民法院所作的判决。

首先,犯罪嫌疑人的行为符合有关自首的法律规定。即1998年最高人民法院的《解释》第一条规定了犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中主动投案的,应当视为自动投案。这一条充分揭示了自首的实质是鼓励犯罪分子接受审判,主动承担刑事责任,从而节约司法成本。在上述案例中,胡星虽然正受到我国办案机关的追捕,但是他还享有完全的人身自由,存在继续在外国滞留的机会,然而,胡星正是在有机会逃跑的情况下,主动放弃利用新加坡的司法程序滞留不归的机会,自愿接受劝返并回国投案,具备了比较鲜明的自动投案的特点。因此,应当视为自动投案。

其次,其行为视为自动投案,符合我国的国家利益。追捕逃往境外的犯罪分子是需要大量的司法成本,但成功率非常低的工作,这也诱使犯罪分子不惜一切代价外逃,长期逍遥法外。而用认定自首来鼓励逃往境外的犯罪分子自愿接受劝返归案,可以消除在国际司法合作方面存在的法律困难或障碍,及时实现刑罚并挽回国家利益。但同时也有人担心这样会造成法律的不公。其实不然,对逃往境外的犯罪分子认定自首,也只是在其所犯罪行的法定刑范围内给予从宽处罚,并不会造成法律的不公,其符合罪行相适应原则。另外,此刑事政策不仅适用于职务犯罪人,也适用于其他犯罪人,所以并不违背法律面前人人平等原则。

在不能通过国际司法合作使犯罪嫌疑人归案的情况下,经劝说使犯罪嫌疑人接受劝返也不失为一种可行之策。由于司法管辖权的限制,我们不能越境对犯罪嫌疑人采取强制措施,此时犯罪嫌疑人被劝返回国已经是自愿将自己交付于司法机关追诉其罪行的行为。为了尽快地将逃往境外的犯罪分子抓捕归案,最大限度地挽回犯罪人给国家造成的损失,我们的刑事政策应更多地考虑怎样才能使逃往境外的犯罪分子改变和放弃与我国司法机关对抗的态度,怎样才能消除国际司法合作中存在的司法困难或障碍以及怎样才能大大节约司法、外交成本。因此,只要他们自愿接受劝返回国投案,主观上反映其悔罪的态度,客观上使境外相关的司法审查程序终止,即应当视为自动投案。

四、小结:

对于职务犯罪案件“自动投案”的认定应和一般刑事犯罪案件保持相对一致,因为职务犯罪案件的查办较之于一般刑事犯罪案件有其明显的特殊性,一则职务犯罪案件通常比较隐蔽,更难以被办案机关发现,犯罪证据相对来说比较难以收集,二则职务犯罪案件与违纪案件有着千丝万缕的关系。因此,对办案机关来说,往往先进行摸底和了解情况,除非证据确凿,一般不会直接立案侦查,对职务犯罪案件的犯罪嫌疑人来说,往往抱有侥幸心理,在投案问题上出现犹豫,有各种顾虑。并且针对职务犯罪,办案机关也经常采用初查等非强制措施进行犯罪情况的了解,以信电方式通知犯罪嫌疑人到案接受调查,因此对于职务犯罪中犯罪嫌疑人是否可以认定为“自动投案”,要结合法律规定和利用刑法解释学,对具体案件进行认定。

 



[]1998 4 17 日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

[]2009 3 20 日最高人民法院、最高人民民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定:“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。”

[]黄风、刘丽:“逃往境外人员自首认定问题研究”,《中国刑事法杂志》,2010 年第 10 期,第 25 页。

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